Cuando uno de los progenitores decide poner fin a la relación que mantenía con el otro (ya fueran matrimonio o pareja de hecho), uno de los aspectos más relevantes que hay que resolver es cuál de ellos, a partir del momento de la ruptura, convivirá con los hijos comunes y se encargará del cuidado diario de los mismos. Hasta hace poco, el sistema habitual y predominante era conceder la guarda y custodia exclusiva a un progenitor (generalmente la madre), mientras que al padre se le otorgaba un régimen de visitas, para hacer valer su derecho a visitar y comunicarse con sus hijos.
Pero, en nuestra sociedad actual, la dinámica de un número considerable de familias empieza a ser distinta, toda vez que, factores tales como el acceso de la mujer al mercado laboral, y los cambios en determinadas pautas de educación y comportamiento, están provocando que cada vez más los padres tengan una intervención y una implicación mayor en el cuidado diario de sus hijos, y se produzca en muchos supuestos una coparticipación en el cuidado, asistencia y educación de los mismos. Así, a la custodia exclusiva o individual, se ha unido una forma diferente y alternativa de ejercer la guarda y custodia sobre los hijos: la guarda y custodia compartida.
¿Qué criterios llevan a los juzgados y tribunales, en defecto de acuerdo entre los progenitores, a decantarse por uno u otro sistema?
La base de todo es el interés superior del menor. Cualquier resolución judicial debe tener en cuenta este principio, reconocido en todas las normas nacionales e internacionales que regulan las situaciones que afectan a niños, niñas y adolescentes.
Algunos de los criterios utilizados son los siguientes:
– Las relaciones entre los progenitores. Una buena relación, con un entendimiento mínimo y el compromiso de colaboración entre ellos, encaja bien con el establecimiento de una custodia compartida. Si no hay entendimiento entre los progenitores o han existido episodios de violencia, es más difícil la fijación de una custodia compartida.
– La cercanía entre los domicilios de los padres es un factor que puede ayudar a establecer la guarda y custodia conjunta, ya que la incidencia en la movilidad de los hijos es mínima. Si los domicilios de los progenitores distan entre sí, aunque no sea grande la distancia, ello puede ser un obstáculo para la custodia compartida.
– La dedicación pasada a la atención de los hijos. Haber asumido, prácticamente en exclusiva, el cuidado del menor, puede determinar que se fije una custodia exclusiva en favor de uno de los progenitores; mientras que si han sido ambos progenitores quienes han compartido el cuidado diario de los hijos, la custodia conjunta sería la opción más beneficiosa para éstos.
– Disponer de tiempo por tener menos actividad laboral, o un trabajo cuyos horarios permitan adaptarse a los del menor, también es un criterio favorable para obtener la custodia del hijo.
– La edad de los hijos menores. La custodia de los lactantes, por razones obvias de necesidad biológica, suele encomendarse a las madres, si bien hoy día cada vez se conocen más resoluciones judiciales que atribuyen a ambos progenitores la guarda y custodia de hijos de corta edad.
– La opinión de los menores. Deben ser oídos cuando tengan suficiente juicio, y siempre a partir de los 12 años. Es importante conocer su deseo, pero el menor no puede decidir sobre su custodia, no debe hacérsele responsable de una decisión tan trascendente. Será el juez quien, atendidas las circunstancias concurrentes en el caso, adoptará la decisión, que deberá ser coincidente con el interés del menor (no confundir con su voluntad).
– Padecer un progenitor alguna enfermedad invalidante, o ser toxicómano o alcohólico, puede exponer a los menores a situaciones de riesgo, y en esos casos la custodia debería ser encomendada al otro progenitor.
– Los apoyos familiares con que cuente cada progenitor.
Y, ¿por qué la custodia compartida?
La guarda y custodia compartida supone la convivencia alterna del menor con uno y otro progenitor. Se recomienda que el ritmo de alternancia sea más corto cuanto menor sea la edad del hijo. Se deben repartir los periodos de estancia de los hijos con cada progenitor de la forma más igualitaria posible. Este sistema se ha venido normalizando en los últimos años, en parte gracias a la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, siendo la opción más deseable, ya que:
a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de la relación de pareja, siendo la presencia de ambas figuras parentales similar, y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática.
b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales están el miedo al abandono, el sentimiento de pérdida, el sentimiento de culpa, etc.
c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres, que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.
d) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos. Se evita, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor, y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.
e) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.
f) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional.
g) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.
De todas formas, no olvidemos que habrá que analizar caso por caso, y cuando las partes no lleguen a un acuerdo respecto a esta cuestión y a otras medidas también importantes, serán los jueces quienes decidirán, teniendo en cuenta, siempre, el interés superior del menor.